ou Viés de género de natureza estatística, jurídica e académica: o caso da utilização da tabela de alimentos pelos Tribunais de Recurso enquanto o Tribunal de Cassação censurou esta prática.
Em março de 2012, um estudo estatístico do Ministério da Justiça mostrou que os juízes de recurso tendiam a aplicar a escala do Ministério da Justiça para definir o valor da Contribuição para a Alimentação e Educação dos Filhos, conhecida como pensão alimentar (Sayn, Jeandidier, &. Bourreau-Dubois, 2012): “Parece, portanto, globalmente que a tabela de referência indicativa é em vários aspectos validada por esta análise das práticas anteriores dos juízes de recurso”.
No entanto, a tabela (ou escala) de referência do Ministério da Justiça define um valor de pensão alimentícia que está em contradição com a lei, com base apenas nos três critérios seguintes:
- a renda mensal líquida do pai pagador (antes da dedução do imposto)
- o tipo de direitos de visitação e alojamento (reduzido, clássico ou alternado)
- o número de crianças afetadas
Esta escala não tem valor jurídico vinculativo (muito pelo contrário) e sofre de diversas armadilhas que violam o artigo 371-2 do Código Civil. Com efeito, de acordo com o artigo 371-2 do Código Civil, “cada progenitor contribui para a manutenção e educação dos filhos na proporção dos seus recursos, dos do outro progenitor, bem como das necessidades do filho”. Existem, portanto, três critérios:
- os recursos do pai devedor
- os recursos do pai credor
- as necessidades da criança
Neste sentido, em 23 de outubro de 2013, ou seja, um ano e meio após a publicação do estudo, o Tribunal de Cassação ia censurar a utilização da escala de fixação de alimentos, precisamente porque essa escala não levava em conta em conta nem as necessidades da criança nem as faculdades contributivas de ambos os progenitores (o que também depende das despesas).
Em suma, temos aqui um paradoxo de grande ironia: aqui está a prova estatística oficial do Ministério da Justiça de que os rendimentos do progenitor credor, as despesas dos pais e as necessidades da criança não são suficientemente ou não são de todo tidas em conta. conta na determinação de alimentos pelos Tribunais da Relação aplicando a escala do mesmo Ministério da Justiça, em contradição com a jurisprudência do Tribunal de Cassação e do Código Civil.
É importante ter em mente as disparidades de género na pensão alimentícia: em 2012, quando a criança reside com a mãe após o divórcio, o pagamento da pensão alimentícia predomina em 84% dos casos, enquanto este número é de apenas 50% quando se trata de pais residentes (Belmokhtar, A contribuição para a manutenção e educação da criança, dois anos após o divórcio, 2016). Na mesma linha, 97% dos pais devedores são pais (Belmokhtar, 2014).
Iremos, portanto, examinar mais de perto este preconceito judicial estatisticamente documentado, o preconceito dos investigadores que realizaram o estudo e o preconceito do Ministério da Justiça que persiste na divulgação desta escala que também é promovida por juristas, nomeadamente advogados.
O uso da escala do Ministério da Justiça é ilegal segundo o Tribunal de Cassação
O juiz de cassação afirma em sua jurisprudência: “Considerando que, para ordenar ao Sr. tabela de referência “indexada” na circular de 12 de abril de 2010 propõe reter para um devedor, pai de filho, com um rendimento tributável de 1 euros mensais e que exerça um direito de recepção “clássico”, uma contribuição mensal de 500 euros, por outro lado, que o exercício de um direito restrito de o acolhimento aumenta, de forma significativa, os custos do progenitor em cujo domicílio reside a criança;
Que ao basear a sua decisão num quadro de referência, ainda que anexado a uma circular, o tribunal de recurso, a quem coube fixar o montante da contribuição controvertida tendo em conta apenas as capacidades contributivas dos pais da criança e as necessidades da criança, violadas, por falsa aplicação, o texto acima mencionado. "
Tribunal de Cassação, Câmara Cível 1, 23 de outubro de 2013, recurso nº 12-25301..
Viés judicial destacado pelo estudo
Sayn, Jeandidier e Bourreau-Dubois (2012) escrevem: “Uma análise estatística das práticas dos juízes em recurso valida em grande parte a escolha dos critérios utilizados para a escala. A aplicação dessa escala resulta em valores médios e medianos próximos aos dos desembargadores.” Ou seja, os juízes de recurso validaram uma escala que violava a lei segundo o juiz de cassação!
Os autores demonstram em substância, com o seu quadro 1 que apresenta os resultados de quatro modelos de regressão estatística que permitem medir a ligação entre os factores explicativos e o montante da pensão alimentícia, que os factores determinantes na determinação da contribuição pelos Tribunais de Recurso são sobretudo - e de longe - os rendimentos do progenitor devedor, depois o modo de residência e direito de visitação e alojamento e o número de filhos, mas podemos ver "ns" isto é estatisticamente "não significativo ”Para os rendimentos do progenitor credor, o que está em contradição com o artigo 371-2 do Código Civil como já vimos. Estes editores do mundo académico confirmam: “Assim, os juízes de recurso não parecem ter em conta o rendimento do progenitor credor” (Sayn, Jeandidier, & Bourreau-Dubois, 2012).
O facto de a empresa-mãe devedora receber rendimentos de capital também é estatisticamente significativo.
O mesmo vale para os encargos (especialmente) do credor: podemos ler “ns” ou seja, não significativos, quanto à determinação da pensão alimentícia! Da mesma forma, o facto de viverem em casal dificilmente conta, embora este factor deva influenciar o valor devido, pois neste caso as despesas são repartidas dentro do agregado familiar, por convenção pela metade. Os acadêmicos escrevem: “Além disso, talvez a informação mais importante desta segunda regressão seja o pequeno aumento no coeficiente de ajuste (R² ajustado): levar em conta informações objetivas adicionais acrescenta pouco ao entendimento da variância dos valores de CEEE, que apoia que a escolha da tabela de referência seja limitada a apenas quatro parâmetros.
As necessidades da criança nem sequer são tidas em conta no modelo estatístico!
Curiosamente, no modelo 3, verificamos um preconceito de género, com os pais a serem penalizados: por características comparáveis, o facto de ser pai devedor leva os tribunais de recurso a fixarem um valor de pensão alimentar superior, de cerca de cinquenta euros. Mas este enviesamento desaparece no modelo 4, uma vez que as partes apresentam propostas relativamente ao montante da pensão alimentícia.
O preconceito dos pesquisadores que realizaram o estudo
Ao contrário do que já foi explicado relativamente ao carácter ilícito da aplicação desta escala, os três investigadores não formulam qualquer crítica sobre este ponto, mas pelo contrário chegam a afirmar: "A construção do quadro de referência baseia-se no artigo 371-2 do Código Civil, em alguns princípios económicos e jurídicos e na vontade de oferecer uma ferramenta opcional e de fácil utilização, para que possa ser facilmente utilizada.
As necessidades da criança (custos de manutenção e educação) são avaliadas com base no conceito económico de custo da criança, que corresponde ao rendimento adicional que uma família com filhos deve ter para ter o mesmo nível de vida que uma família sem filhos. . ".
Contudo, não só vimos que as necessidades da criança não são tidas em conta na escala nem na jurisprudência dos Tribunais de Recurso analisadas por estes três autores. Mas acima de tudo, a tabela de referência não se baseia no artigo 371-2 do Código Civil, mas viola-o como afirmou o Tribunal de Cassação.
Certamente, no momento da redação do artigo, os investigadores não tinham conhecimento deste acórdão que só surgiria no ano seguinte, mas puderam perceber pela simples leitura do artigo 371-2 do Código Civil que a escala (mas também os juízes de recurso ) ignorou os rendimentos do progenitor credor, não procedeu a uma análise dos recursos e das despesas e, além disso, não procedeu a qualquer avaliação quantitativa explícita das necessidades da criança.
Mas, os editores do artigo estatístico afirmam que a tabela de referência integrou implicitamente o custo da criança a partir das escalas de equivalência estimadas pelo INSEE, da chamada escala de equivalência da OCDE Modificada (Hotte & Martin, 2015). No entanto, estas escalas de equivalência são criticadas na literatura pela sua falta de realismo (Ben Jelloul & Cusset, 2015b). As despesas reais em benefício de mais um filho no agregado familiar não correspondem necessariamente ao valor de uso de que o filho beneficia, devido à reafectação de recursos, mas também à existência de bens colectivos no agregado familiar: o escritório pode ser transformado num quarto, o desperdício alimentar pode ser reduzido, bem como o consumo de luxo ou lazer (restauração, viagens), a partilha de bens pré-existentes, como um jardim, um veículo ou um jardim, não acrescenta custos monetários adicionais, apesar do custo de oportunidade no caso do escritório (Comanor W., 2017). Nos Estados Unidos, a estimativa do custo adicional das despesas anuais reais para uma criança em agregados familiares com crianças em comparação com os agregados familiares estaria bem abaixo das estimativas por escala de equivalência, ou seja, duas a três vezes inferior (Comanor, Sarro, & Rogers, 2015 ).
Sayn, Jeandidier e Bourreau-Dubois (2012) confirmam assim que a pensão alimentícia calculada pela escala depende sobretudo do rendimento do progenitor não residente: “Sabendo que, na tabela de referência, o custo relativo do filho não varia dependendo do nível de rendimentos dos pais, para calcular o seu CEEE, basta aplicar a taxa correspondente ao rendimento (líquido do valor do RSA, para garantir que o devedor não seja colocado numa situação financeira insustentável) de o único progenitor devedor. O valor obtido é então adaptado em função do tipo de alojamento (direito de visita clássico ou reduzido, residência alternativa). ".
O trio que escreveu o artigo defende ainda que a escala não seja complicada, ou seja, para uma prática ilícita, limitando-se aos seus três critérios aos quais acrescenta a idade da criança: “os parâmetros da tabela de referência são na verdade mobilizados por Para os juízes, tornar a tabela mais complexa adicionando parâmetros adicionais não é apropriado, há muitas fontes de desigualdade que uma escala provavelmente reduzirá. ". Alegando assim uma prática ilegal segundo o Tribunal de Cassação, estes investigadores revelam a sua motivação: utilizar a escala alimentar do Ministério da Justiça para reduzir alegadas desigualdades.
Corrigir o viés da escala do Ministério da Justiça, para cumprir a jurisprudência do juiz de cassação e o artigo 371-2 do Código Civil
O progenitor titular do direito de visitação e alojamento, se exercer de forma tradicional e regular, assume despesas em benefício do filho com quem se encontra 25% do tempo, despesas a ter em conta. Este progenitor não residente por vezes também contribui para custos excecionais ou assume custos de viagem devido à distância geográfica. O progenitor residente assume 75% das despesas, o que justifica o pagamento da pensão alimentícia proporcional aos recursos das partes.
Por exemplo, se o progenitor devedor ganha 5000 euros mensais e se os recursos após dedução de encargos como o imposto sobre o rendimento são de 3000 euros para o progenitor devedor e de 2000 euros para o progenitor credor, enquanto antes da dedução de encargos o seu rendimento ascende a 3000 euros, o a respectiva percentagem de recursos de cada um nos recursos totais do casal é respectivamente 60% (3000/(3000+2000)) e 40% (2000/(3000+2000)) . Se o progenitor residente aufere 60% dos recursos do casal parental, mas já assume diretamente 25% das despesas, há portanto uma carência de 35% (=60%-25%) a pagar ao progenitor residente. Esta percentagem deve obviamente ser adaptada em função da situação.
Rp: rendimento do progenitor não residente (5000 euros)
Rm: rendimento do progenitor residente (3000 euros)/
Ip: impostos do progenitor não residente (800 euros)
Im: impostos do progenitor residente (50 euros)
Cp: encargos do progenitor não residente (1200 euros)
Cm: encargos do progenitor residente (950 euros)
Ap: assistência social ao progenitor não residente (0 euros)
Am: assistência social ao progenitor residente (0 euros)
Dp: despesas diretas em benefício do filho por parte do progenitor não residente (175 euros)
Dm: despesas diretas em benefício do filho pelo progenitor residente (525 euros)
Tp: despesas de viagem associadas à distância geográfica a cargo do progenitor não residente (0 euros)
Tm: despesas de viagem associadas à distância geográfica a cargo do progenitor residente (0 euros)
P: pensão alimentícia
Observamos que os recursos do pai não residente, uma vez deduzidas as despesas, são:
Rp-Ip-Cp+Ap=5000-800-1200+0=3000
Observamos que os recursos do pai residente, uma vez deduzidas as despesas, são:
Rm-Im-Cm+Am= 3000-50-950+0=2000
O rácio de recursos após dedução das despesas é igual a 3000/2000=1,5 ou 60%/40%=1,5.
As necessidades da criança são, por exemplo, para uma criança de três anos:
Dp+Dm=175+525=700
RR: razão de recursos do genitor não residente em relação ao genitor residente
RR=(Rp-Ip-Cp+Ap)/(Rm-Im-Cm+Am)
RC: razão de contribuição do genitor não residente em relação ao genitor residente
RC=(Dp+Tp+P)/(Dm+Tm-P)
r: razão de equilíbrio equalizando as razões RR e RC de modo que r=RR=RC
Procuramos P na equação tal que:
r=(Rp-Ip-Cp+Ap)/(Rm-Im-Cm+Am)=(Dp+Tp+P)/(Dm+Tm-P)=RC=RR
A ideia aqui é que por 1 euro de recursos do progenitor residente, o progenitor não residente tenha 1 euro de recursos. Consequentemente, por XNUMX euro de despesa do progenitor residente em benefício do filho, o progenitor não residente deve gastar r euros em benefício do filho.
A solução para esta equação é muito simples:
P=(r.Dm+r.Tm-Dp-Tp)/(1+r)
É assim que podemos calcular a pensão alimentícia justa respeitando a proporção de recursos dos pais.
P = 245
A pensão alimentícia ascende a 245 euros para as necessidades da criança que neste exemplo são:
Dp+Dm=175+525=700
Neste exemplo, a proporção indicada r é igual a 1,5 (3000/2000).
Com a escala do Ministério da Justiça, o progenitor devedor teria pago 594 euros de pensão de alimentos enquanto vemos que após dedução dos encargos e proporcionalmente aos recursos só deve 245 euros mensais.
bibliografia
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